Développements dans les FinTech
SFMA a reçu un grand nombre de requêtes FinTech au cours de l'année sous revue. Les lignes directrices pour les offres initiales de pièces de monnaie (ICO), publiées le 16 février 2018, ont été très bien accueillies au niveau national et international.
La blockchain a occupé une place importante en 2018. Les questions sur la question des jetons basés sur la blockchain, le marché primaire, ont dominé le premier semestre, tandis que la SFMA a reçu davantage de questions sur le commerce secondaire des produits basés sur la blockchain au cours du second semestre. La SFMA a également répondu à d'autres questions FinTech.
Questions sur les offres initiales de pièces
La Suisse est devenue un lieu privilégié à l'échelle mondiale pour la détention d'ICO. Une ICO, c'est lorsque les investisseurs transfèrent des fonds (généralement sous forme de cryptomonnaie) à l'organisateur de l'ICO. En retour, les investisseurs reçoivent des pièces ou des jetons basés sur la blockchain, créés à partir d'une nouvelle blockchain ou d'un contrat intelligent basé sur une blockchain préexistante où ils sont stockés de manière décentralisée. Il n’existe pas d’exigences réglementaires spécifiques pour les ICO, mais certains aspects des ICO relèvent du droit des marchés financiers. La SFMA permet l’utilisation de technologies innovantes grâce à son interprétation du droit applicable aux marchés financiers. Parallèlement, la SFMA sensibilise les investisseurs aux risques liés aux ICO (voir Guidance 04/2017 publiée le 29 septembre 2017). Les jetons achetés lors d’une ICO peuvent connaître une forte volatilité des prix. Souvent, les ICO sont menées à un stade précoce, ce qui entraîne un certain nombre d'incertitudes quant aux projets à financer. La SFMA ne peut pas exclure que les activités des ICO puissent être frauduleuses. La SFMA ne tolère pas les pratiques frauduleuses ou abusives ni le contournement du cadre réglementaire et prendra des mesures contre de tels comportements si nécessaire. Comme la structure des ICO varie considérablement, les lois applicables sur les marchés financiers peuvent changer dans chaque cas. Dans ses lignes directrices publiées le 16 février 2018, la SFMA a défini ses exigences minimales en matière d'information pour le traitement des demandes liées aux projets ICO ainsi que les principes sur la base desquels la SFMA y répondra. La SFMA a organisé des tables rondes à Zoug, Genève et Lugano pour présenter les lignes directrices aux acteurs du marché. Cela a créé autant de transparence que possible concernant l'application de la loi, permettant aux acteurs du marché intéressés de s'organiser de manière rapide et simple et de résoudre de manière indépendante la plupart des questions réglementaires. À la demande d'un acteur du marché, la SFMA est prête à adopter une position vis-à-vis d'un projet spécifique d'ICO avant son lancement. La SFMA avait reçu un total de 155 demandes détaillées sur le cadre réglementaire de l'ICO à la fin de 2018, dont la plupart ont été traitées. Comme indiqué dans ses lignes directrices, la SFMA définit trois types de jetons: les jetons de paiement, les jetons d'utilité et les jetons d'actifs:
- Les jetons de paiement (par exemple les crypto-monnaies) sont des jetons destinés à être utilisés, maintenant ou dans le futur, comme moyen de paiement pour l'acquisition de biens ou de services ou comme moyen de transfert d'argent ou de valeur. L'émission de jetons de paiement est en règle générale soumise aux dispositions de l'AMLA.
- La SFMA définit les jetons utilitaires comme des jetons destinés à fournir un accès numérique à une application ou à un service au moyen d'une infrastructure basée sur la blockchain. L'émission de jetons utilitaires ne nécessite pas d'approbation de supervision si l'accès numérique à une application ou à un service est entièrement fonctionnel au moment de l'émission des jetons.
- Les jetons d'actifs représentent des actifs, tels qu'une créance ou une créance sur des actions de l'émetteur. En termes de fonction économique, ces jetons sont donc analogues aux actions, aux obligations ou aux produits dérivés. L'auto-émission de jetons d'actifs qualifiés de titres ne nécessite pas l'approbation de la SFMA, mais est régie par les exigences de prospectus du Code des obligations (CO).
Des jetons hybrides sont également possibles: un jeton qui compte simultanément pour l'utilité et le paiement par exemple.
Services de portefeuille
Les jetons ou les pièces sont gérés et transférés dans l'environnement blockchain à l'aide d'applications logicielles (portefeuilles). Ces portefeuilles servent essentiellement d’installation numérique à la disposition de l’utilisateur pour stocker ou transférer des crypto-actifs. Chaque transfert doit être signé à l’aide de la clé privée du propriétaire du jeton. Il existe deux types de fournisseurs de portefeuilles: les fournisseurs de portefeuilles de conservation et les fournisseurs de portefeuilles non dépositaires. Les fournisseurs de portefeuilles de conservation stockent et gèrent les clés privées des clients et disposent d’un pouvoir direct de disposition sur les actifs de tiers qui leur sont confiés en tant que détenteurs des clés et fournissent ainsi un service de transactions de paiement. La fourniture professionnelle d'un service de paiement est régie par la loi sur le blanchiment d'argent (LBA). Il y a aussi des questions de droit bancaire. La position actuelle de la SFMA est qu'aucune licence bancaire n'est requise si les monnaies virtuelles sont stockées séparément sur la blockchain pour chaque client, et que chaque dépôt peut être attribué à tout moment à un client individuel. Les clients des fournisseurs de portefeuilles non dépositaires ont un accès exclusif à leurs clés privées. Les fournisseurs de portefeuilles non dépositaires n’ont donc ni pouvoir légal ni effectif de disposer des actifs de tiers. Par conséquent, ces fournisseurs ne sont pas soumis à la LBA dans l'état actuel de la loi ni aux normes internationales.
Plateformes de trading dans l'environnement blockchain
Si une plateforme de trading vise à négocier des jetons d'actifs, en plus des jetons de paiement et d'utilité, les jetons d'actifs sont probablement considérés comme des titres au sens de la loi sur l'infrastructure des marchés financiers (FinMIA). Le négoce de titres sur plateforme est réglementé par la FinMIA. Un certain nombre de projets FinTech en cours consistent à créer des plateformes de négociation permettant d’échanger des titres entre plusieurs utilisateurs (négociation multilatérale) sans laisser à l’opérateur de la plate-forme de négociation la possibilité de faire correspondre l’offre et la demande (négociation non discrétionnaire). Selon la FinMIA, les plateformes de négociation nécessitent une licence pour fonctionner en tant que bourse ou système commercial multilatéral afin de négocier des titres de cette manière. En vertu de la loi, seules les institutions réglementées, mais pas les personnes privées, peuvent être admises à participer à une bourse ou à un système multilatéral de négociation (MTF). Les systèmes de négociation organisés (OTF), quant à eux, permettent des échanges discrétionnaires de titres bilatéraux ou multilatéraux. Les OTF peuvent être exploités par des banques ou des négociants en valeurs mobilières et, contrairement aux bourses et aux MTF, peuvent également admettre des clients privés. L'offre et la demande de tokens se rejoignent sur les plateformes de trading, par exemple dans un carnet d'ordres. Les plateformes de trading centralisées gèrent les actifs de crypto-monnaie des clients dans leurs propres portefeuilles et ont accès à leurs clés privées. Ils détiennent souvent les fonds de leurs clients dans une monnaie nationale ou une crypto-monnaie sur le long terme. Les fonds prélevés (monnaie légale et crypto-actifs) peuvent, dans certaines circonstances, être qualifiés de dépôts publics, qui nécessitent une autorisation en vertu de la loi sur les banques (BA), conformément au droit de la surveillance. Les plateformes de trading décentralisées ne gèrent pas les portefeuilles de leurs clients. Ils ne relèvent donc du droit bancaire que sous certains aspects et dans des cas précis, par exemple via des contrats intelligents dotés d’une fonction de traitement ou de remboursement. Tant qu'ils ont le pouvoir de disposer des actifs négociés (par exemple en pouvant débloquer ou arrêter des transactions ou des ordres), ils sont soumis à la LBA.
Licence FinTech
Le 15 juin 2018, le Parlement suisse a approuvé des dispositions visant à promouvoir l'innovation dans la BA et a créé une catégorie de licence supplémentaire (licence FinTech) pour les institutions qui acceptent des dépôts publics jusqu'à CHF 100 millions sans s'engager réellement dans des activités de prêt, c'est-à-dire sans investir ou payer des intérêts sur les dépôts. Les conditions d'autorisation des FinTech ont été précisées par le Conseil fédéral dans le cadre d'une révision partielle de l'ordonnance sur les banques (OB). Contrairement à l'autorisation FinTech, l'espace libre de réglementation connu sous le nom de sandbox est en vigueur depuis août 2017. L'exception sandbox autorise des dépôts publics jusqu'à 1 million de francs sans autorisation bancaire, le respect des dispositions de la LBA et l'affiliation à un organisme d'autorégulation étant requis. L’objectif de la nouvelle licence est de faciliter les modèles commerciaux innovants. Il est donc dans l’esprit de cette approche innovante en matière de licences de ne pas reposer sur un type spécifique de modèle économique statique. La nouvelle licence s'applique en principe à tous les modèles économiques qui acceptent des dépôts publics (en fonction de la structure du modèle économique, par exemple prestataire de services de paiement, dépositaire de crypto-monnaies ou prêteur participatif), ce qui correspond à l'approche réglementaire suisse fondée sur les principes. La SFMA a publié sur son site Internet des lignes directrices expliquant les exigences des demandes d'autorisation correspondantes afin d'accélérer autant que possible le traitement. (Extrait du rapport annuel 2018)